Адвокат  по налоговым преступлениям

советует для ознакомления:

ОСМОТР ТЕРРИТОРИЙ, ПОМЕЩЕНИЙ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКА,

А ТАКЖЕ ДОКУМЕНТОВ И ПРЕДМЕТОВ

Осмотр территории, помещений, предметов и документов это обязательное мероприятие налогового контроля при проведении выездной налоговой проверки, которое включает в себя визуальное изучение должностными лицами налоговых органов указанных территорий, помещений, предметов и документов

Основная цель проведения осмотра  выявление обстоятельств, которые могут свидетельствовать о допущенных налогоплательщиком нарушениях, а именно установление соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом. Например, отсутствие объекта по месту регистрации, выявление производства продукции, скрываемой от налогообложения, завышения или занижения объемов производственных работ и иных фактов, имеющих значение для исчисления и уплаты налогов и др.

Осмотр регулируется нормами Налогового кодекса Российской Федерации (п.п. 6, 7 п. 1 ст. 31, п. 1 ст. 82, п. 13 ст. 89, п. 2 ст. 91 НК РФ), а процедура его проведения четко изложена в ст. 92 НК РФ. При этом в Кодексе приводятся такие мероприятия налогового контроля, как осмотр документов, предметов и помещений (территорий). Причем прямо сказано, что осмотр предметов и документов налоговый инспектор может провести вне рамок выездной проверки, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра  (п. 2 ст. 92 НК РФ).

Вместе с тем территории и помещения нельзя отнести к предметам. Поэтому доступ на территорию или в помещение организации налоговые инспекторы могут получить, лишь предъявив (п. 1 ст. 91 НК РФ):

- решение о проведении выездной налоговой проверки;

- служебные удостоверения.

Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать:

- полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество налогоплательщика;

- предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке;

- периоды, за которые проводится проверка;

- должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки (п. 2 ст. 89 НК РФ).

Налоговый адвокат обращает внимание, что налоговый инспектор вправе осмотреть только территории и помещения, принадлежащие именно проверяемому налогоплательщику (п. 1 ст. 92 НК РФ). А провести, к примеру, в рамках проверки  организации осмотр помещений ее контрагентов, поставщиков и т.д. сотрудники  налоговых органов не вправе.

При этом, если осмотры проведены с нарушениями, протоколы этих осмотров не могут быть доказательством по делу о налоговом правонарушении (п. 4 ст. 101 НК РФ; п. 3 ст. 64, ст. 68 АПК РФ).

Необходимо отметить, что в  судебной практике имеются случаи, когда  должностные лица налоговых органов в ходе камеральной проверки могут производить осмотр помещений, в которых находится имущество налогоплательщика для определения соответствия фактических данных документальным данным[1]

Все объекты осмотра можно условно разделить на две группы:

1) помещения и территории. Это могут быть производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объекта налогообложения (п. 13 ст. 89 НК РФ). Что касается жилых помещений, то здесь необходимо учитывать положения ст. 25 Конституции Российской Федерации о неприкосновенности жилища. Доступ в жилые помещения помимо или против воли проживающих в них лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения, не допускается.

2) документы и предметы. Перечень их законодательно не определен, и это означает, что к ним могут относиться любые документы и предметы, способные выступать в качестве вещественных доказательств при установлении фактов налоговых правонарушений.

Обязательными участниками данного процессуального действия являются понятые. Как и во всех иных случаях, понятых должно быть не менее двух человек.

Участие при осмотре одного понятого вместо двух расценивается судами как нарушение, влекущее признание протокола осмотра недопустимым доказательством[2].

Таким образом, налоговые органы не вправе самостоятельно решать, привлекать им при проведении осмотра понятых или нет, - этот вопрос однозначно определен законом. В связи с этим полагаем, что отсутствие при производстве осмотра понятых должно влечь незаконность результатов данного процессуального действия.

При осуществлении осмотра возможно участие специалистов, экспертов и переводчиков. Более того, в отдельных случаях их наличие суд может признать обязательным. Например, при рассмотрении одного из дел суд отметил, что осуществление должностными лицами налогового органа (не обладающими специальными познаниями и необходимыми навыками в определении размера земельных участков) обмера площади земельных участков при помощи рулеток, не подтверждает обоснованность определения размера земельных участков[3].

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель.

В случае  воспрепятствования доступа должностных лиц налоговых органов, проводящих налоговую проверку, на указанные территории или в помещения (за исключением жилых помещений) руководителем проверяющей группы (бригады) составляется Акт о воспрепятствовании доступу должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица.

Форма Акта о воспрепятствовании доступу должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица утверждена  приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации и

Налоговый адвокат  разъясняет, что на основании  ст.  36 Налогового кодекса Российской Федерации, должностные лица органов внутренних дел по запросу налоговых органов могут  участвовать  вместе с ними в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Вопросы взаимодействия   должностных лиц  названных органов  определены в следующих документах:

- Об участии органов внутренних дел Российской Федерации в работе по обеспечению поступлений налогов и других обязательных платежей в бюджеты (Указ Президента Российской Федерации от 14 декабря 1996 г. № 1680);

- Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок(утверждена приказом МВД России и ФНС России от 30 июня 2009 г. № 495/ММ-7-2-347);

 - Инструкция о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения(утверждена приказом МВД России и ФНС России от 30 июня 2009 г. № 495/ММ-7-2-347);

-   Соглашение о взаимодействии между МВД России и ФНС России (Москва, 13 октября 2010 г. № 1/8656/ММВ-27-4/11).

В соответствии со ст. 5  Закона  Российской Федерации от 21 марта 1991 г. №  943-I "О налоговых органах Российской Федерации",органы внутренних дел Российской Федерации, обязаны оказывать практическую помощь работникам налоговых органов при исполнении ими служебных обязанностей, обеспечивая принятие предусмотренных законодательством мер по привлечению к ответственности лиц, насильственным образом препятствующих выполнению работниками налоговых органов своих должностных функций.

В ходе  проведения осмотра территории, помещений, предметов и документов предусмотрена возможность применения специальных средств. Так, при осмотре могут производиться фото- и киносъемка, видеозапись, могут сниматься копии с документов.

Следует обратить внимание, что в соответствии с  п. 4 ст. 92 НК РФ право на применение спецсредств может быть осуществлено и по инициативе проверяемого лица.

Для применения при производстве осмотра указанных спецсредств могут привлекаться специалисты.

О производстве осмотра в обязательном порядке составляется протокол. Протокол осмотра должен соответствовать общим требованиям, которые установлены ст. 99 НК РФ.

Если при осмотре использовались фото- или кино-съемка, то это должно быть зафиксировано в протоколе. Выполненные при производстве осмотра фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы прилагаются к протоколу осмотра.

Налоговый адвокат отмечает, что при проведении налоговой проверки сотрудники налогового органа не должны ограничиваться только проведением осмотра, необходимо провести и иные мероприятия, по итогам которых будет получен комплекс доказательств, подтверждающих виновность проверяемого лица в совершении правонарушения.

По результатам осмотра может быть принято решение о проведении инвентаризации.

Адвокату  по налогам   известны  случаи, когда   во время осмотра или после него должностные  лица  налоговых органов допрашивали в качестве свидетелей  руководителей и работников организации  налогоплательщика, которым могут быть известны какие-либо сведения, имеющие значение для проведения налогового контроля или получали от них объяснения. При таких обстоятельствах  налоговый адвокат рекомендует гражданам  воспользоваться  следующим советом:

Если  гражданин  по каким-либо причинам (например,  до получения  полной информации о событии, документах и т.д.,  или юридической консультации адвоката) не желает  давать показания (пояснения), отвечать на вопросы должностных лиц, адвокат  советует   заявить следующее)) этого можно сказать следующеей консультации у адвоката, использовать различные  психологические и иные приемы и методы.:

«Уважаемый сотрудник! В связи с заданными мне вопросами я желаю воспользоваться моим конституционным правом, предусмотренным статьей 51 Конституции Российской Федерации, не свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников!» или

 «Я не намерен препятствовать установлению обстоятельств, интересующих компетентные органы, но имею право и  я желаю воспользоваться предоставленным мне статьей 51 Конституции Российской Федерации правом не свидетельствовать против самого себя и близких родственников!»

 Кроме того, на все задаваемые вопросы  можно говорить примерно следующее:

«Согласно статье 51 Конституции Российской Федерации никто не вправе свидетельствовать против самого себя и близких родственников. Я желаю воспользоваться данным конституционным правом  при ответе на поставленный вопрос!»

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 г. № 14-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.Д. Егорова и Н.В. Чуева" Налоговый кодекс Российской Федерации «исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (статьи 35 и103).

Если, осуществляя его, налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль в таких случаях может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу статей 34 (часть 1), 35 (части 1-3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации недопустимо. Превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 1, часть 1; статья 17, часть 3, Конституции Российской Федерации)».

За неправомерные действия или бездействие должностные лица налоговых  и таможенных  органов, согласно  ст.  35 Налогового кодекса Российской Федерации, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.